上海市高级人民法院刑二庭《刑事法律适用问题解答（一）》
发布部门: 上海市高级人民法院刑二庭
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【问题1】如何认定共同受贿犯罪中的“所得数额”？
答：根据共同犯罪原理，并参照认定共同贪污数额的法律规定，共同受贿犯罪中的“受贿所得”数额应当理解为个人参与的共同受贿的数额。个人实际分得的赃款数额，可以作为量刑情节考虑。
【问题2】因他罪被采取刑事强制措施后，行为人主动交代自己行贿行为的，应当如何认定？
答：行为人因他罪被采取强制措施后，主动交代自己行贿行为的，如果行贿行为构成犯罪，应当依法认定自首行为，酌情从宽处罚。如果该行贿行为不构成行贿罪，但受贿人因接受其贿赂构成受贿罪的，对于行为人的主动交代、揭发行为，可以依法认定具有立功表现。
【问题3】受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，能否成立受贿罪的主体？
答：根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等而管理、经营国有财产，不同于依法从事公务的行为，因此，行为人在受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产过程中收受贿赂构成犯罪的，不应以受贿罪论处，而应当依法认定为公司、企业人员受贿罪。
【问题4】行贿人在被追诉前自首的，是否仍然适用自首的规定？
答：行贿人在被追诉前自首的，应当认定自首，可以依法从轻或减轻处罚；但刑法第 三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。据此，刑法第 三百九十条第二款应当视为特别规定，对于行贿人在被追诉前自首的，勿须同时适用刑法第 六十七条的规定。
【问题5】行为人贪污、受贿、挪用外币的，如何计算其犯罪数额？
答：参照最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第 七 条第二款的规定，行为人实施贪污、受贿、挪用外币行为的，外币应当折算为人民币计算犯罪数额，折算标准应当以犯罪行为时国家外汇管理局(或国家外汇交易中心)公布的外汇牌价的中间价(或基准价)为依据；犯罪行为有连续或持续状态的，应当以行为终了时国家外汇管理局(或国家外汇交易中心)公布的外汇牌价的中间价(基准价)为依据。贪污、受贿、挪用外币后所产生的孳息不作为犯罪数额计算，但应作为违法所得予以追缴。
【问题6】国家工作人员将公务包干费用占为己有，或者予以挪用的，对上述行为如何定性？
答：鉴于公务包干费用一般系由单位拨给国家工作人员个人用于特定业务活动的开支，按规定支出超额自行补足，支出节余归自己支配使用，性质上不再属于单位公款，因此，除直接用于违法活动，情节特别严重的外，行为人将包干费占为己有或者移作他用的行为，一般不宜作犯罪论处。
【问题7】国家工作人员收受他人财物后又退回的，应当如何定性？
答：认定国家工作人员收受他人财物后又退回的行为性质，关键在于把握收受财物与其职务行为之间是否已经形成交易关系：如果国家工作人员收受他人财物后未利用职务之便为请托人谋利，并将财物退回请托人，其收受财物的行为不构成犯罪；如果国家工作人员退回财物后仍然为请托人谋取非法利益，情节严重或者造成重大损失的，可以渎职等相关犯罪论处。如果国家工作人员利用职务便利收受他人财物后，因请托人索要而退还受贿财物或者为他人谋取利益后为逃避查处而向请托人退还赃款赃物的，属于行为人受贿既遂后对赃物的退还行为，其退还的款物数额应当认定为犯罪数额，但处罚时可以酌情从宽处理。
上海市高级人民法院刑二庭
2006年05月24日
