我国刑法第八十六条有关撤销假释的三种情形存在不足，本文从假释罪犯所犯新罪或者漏罪的发生时间、发现时间、追诉时效、犯罪主观要件、是否为自诉案件、是否为主动交代等方面论述撤销假释的条件；以及撤销假释后的数罪并罚和期限折抵问题。
假释起源于英属殖民地澳洲的释放票制度，最初只是对个别服刑好罪犯的恩惠，后来逐渐被各国立法所接受。[1]我国刑法中的假释，是指被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地将其释放的一项刑罚制度。[2]我国的假释撤销制度集中体现在刑法第八十六条，它将撤销假释分为三种情况：（1）假释罪犯在假释考验期限内犯新罪；（2）在假释考验期限内，发现假释罪犯在判决宣告以前还有其他罪没有判决（以下称漏罪）；（3）在假释考验期限内，假释罪犯有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的。立法时我国刑法虽已竭力列举了撤销假释的多种情形，但有关撤销假释的规定仍存在诸多问题，给司法实践带来了困难。
一、撤销假释的条件问题
1、罪犯假释考验期满后，才被发现其在假释考验期限内犯有新罪或者漏罪的，也应当撤销假释。第一，刑法第八十六条第一款规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释。该款未对应当撤销假释罪犯犯新罪的发现时间作限制，因此只要罪犯在假释考验期限内犯新罪，无论何时被发现都应当撤销假释。有学者把假释的撤销分为必要撤销和相对撤销两种类型，罪犯在假释期限内再犯新罪属必要撤销，应当撤销假释，无任何余地。[3]有人更进一步认为，被假释的罪犯在假释考验期限内再犯新罪，在假释考验期满后才被发现的，只要所犯新罪未过追诉时效期限，应撤销假释，实行数罪并罚。[4]此观点值得肯定。因此，罪犯在假释考验期限内犯有新罪，即使在假释考验期满后才被发现的，也应当撤销其假释。它体现了刑法对罪犯在假释考验期限内犯新罪从严处罚的精神。第二，刑法第八十六条第二款规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销假释。此款虽为新增内容，但其对在假释考验期满后才发现被假释的罪犯有漏罪的，应否撤销假释，未作规定。根据“法无明文规定不处罚”的刑事立法精神，对于在假释考验期满后，才发现罪犯有漏罪的，不应当撤销假释。若漏罪未超过追诉时效期限的，对漏罪单独判决，不与尚未执行完毕的原判刑罚实行数罪并罚。然而，对罪犯适用假释的前提条件之一是 “确有悔改表现”，其不仅要求罪犯在服刑期间具有外在的悔改表现，即对自己的罪行有所悔悟，认真遵守监规，积极接受教育改造和劳动改造[5]；更要求罪犯在思想深处具有内在的、实质性的悔改表现，即深挖自己走上犯罪道路的思想根源，彻底交代所有罪行，不隐瞒漏罪。所以，罪犯在假释考验期限内隐瞒漏罪的，即使该漏罪是罪犯在假释考验期满后才被发现的，也应认为其不符合确有悔改表现，不具备假释条件，应当撤销假释。建议，刑法第八十六条第二款中删除“在假释考验期限内”的表述。
2、罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，但该新罪或者漏罪已过追诉时效期限的，不应当撤销假释。根据刑法第八十六条第一款和第二款规定，罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪的，应当撤销假释，从文意上可理解为，即使新罪或者漏罪已过追诉时效期限的也应当撤销假释。但刑诉法第十五条规定，犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任。因此，罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，新罪或者漏罪已过追诉时效期限的，不应追究刑事责任。如果被假释的罪犯又没有其他违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为时，就不应当撤销其假释，当然也不存在数罪并罚。但鉴于被假释的罪犯未能主动交代自己的所有罪行，应对其予以警告教育。同理，在假释考验期满后，发现被假释的罪犯犯有新罪或者漏罪，该新罪或者漏罪已过追诉时效期限的，也不应撤销其假释。
3、罪犯在假释考验期限内主动交代犯有新罪或者漏罪的，一般都应撤销假释，但对漏罪罪行较轻的可以不撤销假释。罪犯在假释考验期限内犯新罪，根据刑法第八十六条第一款规定，无论新罪是罪犯主动交代的，还是被司法机关查获或者他人检举揭发的，都应一律撤销假释。但符合自首条件的，量刑时应予以考虑。如果假释罪犯尚有漏罪，且漏罪是被司法机关查获或者他人检举揭发的，足以说明假释罪犯并没有悔改表现，也即丧失了假释条件，按照刑法第八十六条第二款规定，应当撤销假释。如果罪犯在假释考验期限内主动交代漏罪的，应分两种情况处理：漏罪罪行较重的，应当撤销假释，实行数罪并罚，但对漏罪应按自首处理；漏罪罪行较轻的，为了体现坦白从宽政策，鼓励罪犯主动交代漏罪，有学者建议可以不用撤销假释[6]，笔者同意此观点。
4、罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，新罪、漏罪均为过失犯罪的，也应当撤销假释。刑…
第八十六条第一款和第二款规定，被假释的罪犯犯新罪或者被发现有漏罪的应当撤销假释时，没有划分新罪、漏罪的犯罪主观要件为故意或者过失。实践中，对罪犯有未过追诉时效期限的故意犯罪没有判决的，不论新罪或者漏罪，都应当撤销假释，大家意见基本一致，但对罪犯有尚未超过追诉时效期限的过失犯罪没有判决的，应否撤销其假释，认识上存在分歧。有学者认为，过失犯罪一般不宜撤销假释，因过失行为人主观无恶意或者主观恶性非常小，亦可能是行为人出于良好愿望，且国外法律中有过失犯罪不撤销假释的立法例。[7]“确有悔改表现，假释后不致再危害社会”是罪犯假释的先决条件，主动交代漏罪，保证不犯新罪是对假释罪犯的基本要求。如果被假释的罪犯隐瞒漏罪，说明罪犯还没有达到认罪悔罪的程度，不能认为其确有悔改表现不致再危害社会，这样的罪犯如果适用假释，只会对社会具有潜在的危害性。[8]罪犯在假释考验期限内犯新罪，即使是防卫过当类的过失犯罪，也应认定其对社会具有现实的危害性，应当撤销其假释。更何况刑法第八十六条第三款已规定，对有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，都应当撤销假释。那么，对已经构成犯罪的（即使是过失犯罪），更没有理由不撤销其假释。退而言之，若罪犯因新罪或者漏罪系过失犯罪未被撤销假释，则对其过失犯罪定罪量刑后无法与未执行完毕的原判刑罚实行数罪并罚。这不仅理论上存在困难，而且实践中也难以对罪犯执行刑罚。因此，罪犯在假释考验期限内因过失犯新罪或者被发现有过失类漏罪的，均应当撤销其假释。刑法本条未规定应当撤销假释的新罪或者漏罪的犯罪主观要件为故意或者过失，并非立法时疏忽。
5、罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，该新罪或者漏罪为自诉案件，自诉人不愿提出诉讼的，也应当撤销假释。罪犯在假释考验期限内犯有新罪或者被发现有漏罪，因自诉人不诉而未被追究刑事责任的，对假释罪犯似乎不用撤销假释。如有论者认为，新发现的罪行属于自诉案件的，而自诉人不愿提出诉讼时，由于对新罪没有判处刑罚，仍然可以维持假释的裁定，不撤销假释。[9]但从假释的立法意图看，罪犯在考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，说明其缺乏悔改诚意，具有社会危险性，已不具备假释条件，如果不撤销其假释，有悖于假释适用的精神。所以，作为假释监督机关的公安机关以及承担刑罚执行监督职责的人民检察院监所检察部门，此时应充分运用公权，在查实假释罪犯确有上述新罪或者漏罪后（不必追究其刑事责任），可参照刑法第八十六条第三款的规定，建议法院撤销假释，收监执行罪犯未执行完毕的刑罚。此外，刑法第八十六条第一款和第二款可理解为，罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪的，无论该罪属于自诉或公诉案件，均“应当撤销假释，依照规定实行数罪并罚”。此处的数罪并罚是撤销假释的当然结果，两者是同时出现的。根据自诉案件“不告不理”原则，自诉人不愿提出诉讼的，司法机关不应越俎代庖主动追究罪犯的刑事责任，不能对罪犯的新罪或者漏罪判处刑罚。罪犯因新罪或者漏罪未被追究刑事责任但被撤销假释的，由于撤销假释后缺少数罪并罚，造成撤销假释后刑法第八十六条第一款和第二款适用时的缺陷。建议，将刑法第八十六条第一款和第二款“应当撤销假释，依照……实行数罪并罚”，改为“应当撤销假释，符合条件的依照……实行数罪并罚”。
6、罪犯在假释考验期满后附加剥夺政治权利执行期间，犯新罪或者被发现有漏罪的，也应当撤销假释。例如，罪犯被判处有期徒刑13年，附加剥夺政治权利5年，实际执行10年后被裁定假释，并在假释之日起第4年犯新罪或者被发现有漏罪。能否因为附加剥夺政治权利尚未执行完毕，推定罪犯仍在假释考验期限内，应当撤销罪犯假释。在分析该问题前，首先要理解“假释考验期限”。刑法第八十三条规定，有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。可见，刑法仅为被判处有期徒刑和无期徒刑两种主刑的假释罪犯规定了假释考验期限，并没有把假释罪犯的附加刑剥夺政治权利执行期限规定在假释考验期限之内。刑法第八十五条规定，罪犯如果没有刑法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。结合刑法第八十三条之规定，刑法第八十五条似乎规定了假释罪犯只要主刑的假释考验期满，即使其附加刑剥夺政治权利仍在执行，也应认为原判刑罚已经执行完毕。一方面认为附加刑剥夺政治权利仍在执行，另一方面又认为原判刑罚已经执行完毕，这在理论上和逻辑上都有矛盾。事实不然，刑罚分为主刑和附加刑，原判刑罚执行完毕应包括主刑和附加刑都执行完毕。因此，从逻辑上可以逆推，如果假释罪犯的附加刑剥夺政治权利仍在执行，那么假释罪犯的原判刑罚就没有执行完毕，那么罪犯仍在假释考验期限内。因此，附加刑剥夺政治权利的执行期限应当包括在假释考验期限之内。据…
，罪犯假释考验期满后犯新罪或者被发现有漏罪，如果罪犯仍在附加刑剥夺政治权利执行期间的，应当撤销假释。建议，对刑法第八十三条作出补充，把附加刑剥夺政治权利的执行期限纳入假释考验期限之内，避免理解和执行上的混乱。
二、撤销假释后的数罪并罚问题
1、罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，刑法对其实行数罪并罚的规定值得商榷。刑法第八十六条第一款规定，罪犯在假释考验期限内犯新罪，撤销假释后依照刑法第七十一条的规定实行数罪并罚，即实行“先减后并”原则。刑法第八十六条第二款规定，在假释考验期限内发现罪犯有漏罪，撤销假释后依照刑法第七十条的规定实行数罪并罚，即实行“先并后减”原则。通常情况下，罪犯在假释考验期限内犯新罪比其隐瞒漏罪的主观恶性要大，对社会的危害性要更为严重，所以刑法规定对罪犯犯新罪实行“先减后并”，对其隐瞒漏罪实行“先并后减”的数罪并罚原则，体现了加大对假释罪犯犯新罪的打击力度，符合立法精神，对此没有争议。但这使人们产生一种错觉，新罪都比漏罪危害严重，对新罪实行数罪并罚时都应比漏罪要严厉。如果罪犯在假释考验期限内所犯新罪系防卫过当类的过失犯罪，而其隐瞒的漏罪却为罪行特别严重的故意犯罪，此时若再适用上述数罪并罚原则，就明显不妥。因此，刑法第八十六条有关撤销假释后实行数罪并罚的规定缺乏严肃性和周密性。
2、罪犯在假释考验期限内所犯的新罪或者被发现的漏罪被判处缓刑的，撤销假释后与原判刑罚实行数罪并罚时，不能对罪犯直接适用假释。罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现有漏罪，即使新罪或者漏罪被判处有期徒刑缓期执行的，也应当撤销其假释，与原判未执行完毕的刑罚实行数罪并罚，对此不容置疑。但数罪并罚时，能否直接适用假释，尚存争议。缓刑条件之一是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”，假释的条件之一是“确有悔改表现，假释后不致再危害社会的”，因两者都有“悔改（罪）表现”和“不致再危害社会”。所以，有人据此认为，罪犯在假释考验期限内所犯的新罪或者被发现的漏罪被判处缓刑的，与原判未执行完毕的刑罚实行数罪并罚时，可以直接适用假释，甚至认为罪犯在假释考验期限内所犯的新罪或者被发现的漏罪被判处缓刑的，不需要撤销其假释。《瑞士刑法典》第四十一条第三款规定，如果被假释之人在假释考验期间所犯罪行较轻，被判处3个月以下自由刑或被判处自由刑宣告缓刑的，法院可不撤销假释。[10]笔者对此持不同看法。前文已述，罪犯在假释考验期限内被发现有漏罪的，说明其并非“确有悔改表现”，再犯新罪的，证明其不仅没有悔改表现，而且还再次危害社会，纵使其所犯的新罪或者被发现的漏罪被判处缓刑，数罪并罚时也不能对其直接适用假释。况且，对罪犯适用假释，除了需要符合已经执行了一定期限的刑罚外，根据刑法第八十二条之规定，在法定程序上提请假释的机关是刑罚执行机关，没有刑罚执行机关的提请假释建议，法院不能利用职权在数罪并罚时直接裁定假释。
三、撤销假释后的期限折抵问题
1、罪犯被撤销假释后，其已经执行的假释考验期限不应折抵刑期。刑法第八十六条第三款规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。此款 “未执行完毕的刑罚”，是指从罪犯假释之日起算的剩余刑期，还是指从撤销罪犯假释之日起算的剩余刑期，理解不同。司法实践中，大多把从假释之日起算的剩余刑期作为未执行完毕的刑罚，即已经执行的假释考验期限不予折抵刑期。理论界也大多认为，已经执行的假释考验期，与自由刑本身性质不同，不能折抵刑期。[11]境外立法中也有相似的规定，如美国实行有条件释放（俗称假释释放）的司法区法律规定，“有条件释放后，一旦被撤销，过去的一段释放期不计入刑期”；台湾刑法第七十八条规定“假释撤销后，其出狱日数不算入刑期内”。[12]但也有人认为，假释仍是在执行刑罚，罪犯的假释考验期应予折抵刑期。[13]从我国刑法规定的罪犯在假释考验期限内应遵守规定的实质内容看，其与罪犯在缓刑考验期限内应遵守规定的内容完全一致，它仅是对罪犯某些行为予以规范，如遵守法律、行政法规、按规定报告自己的活动情况、遵守关于会客的规定等，罪犯的人身自由并没有受到严格限制，实体权利未被剥夺，根本不同于自由刑。缓刑罪犯被撤销缓刑的，其已经执行的缓刑考验期限不能折抵刑期，大家已经形成共识。因假释和缓刑罪犯在考验期限内遵守的规定毫无差异，缓刑考验期限不能折抵刑期，所以假释罪犯被撤销假释的，其已经执行的假释考验期限也不应予以折抵刑期。
2、罪犯被撤销假释后，其已经执行的附加剥夺政治权利刑期应予折抵数罪并罚时或者收监执行后的…
加剥夺政治权利刑期。刑法第五十八条第一款规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算。因此，罪犯从假释之日起即开始执行其附加剥夺政治权利的刑期。从刑法第五十四条有关附加剥夺政治权利的内容看，附加剥夺政治权利包括剥夺选举权、被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由等实体权利，它与假释考验期限内罪犯应遵守规定的内容有根本区别。虽前文已述，附加剥夺政治权利的执行刑期应纳入假释考验期限之内，但鉴于已经执行的附加剥夺政治权利刑期不同于已执行的假释考验期限，附加剥夺政治权利的假释罪犯被撤销假释后，如果其已经执行的剥夺政治权利刑期不予折抵数罪并罚时或者收监执行后的附加剥夺政治权利刑期，则附加剥夺政治权利的假释罪犯实际被执行的剥夺政治权利刑期必将超出其应被附加剥夺政治权利刑期。这不仅侵犯了附加剥夺政治权利的假释罪犯的权利，而且还将造成执法上的不平等，损害执法的严肃性。建议，附加剥夺政治权利的假释罪犯被撤销假释后，其已经执行的附加剥夺政治权利刑期应当予以折抵数罪并罚时或者收监执行后的附加剥夺政治权利刑期。
参考书目：
[1]刘光辉著《我国假释的理论与实践》，参见《刑事法专论》（下卷），（北京）中国方正出版社1997年出版，第984页。
[2]苏惠渔主编《刑法学》（修订版），（北京）中国政法大学出版社1997年修订版，第359页。
[3]同[1]，第989页。
[4]张穹主编《修订刑法条文实用解说》，（北京）中国检察出版社1997年出版，第102页。
[5]金鉴主编《监狱学总论》，（北京）法律出版社1997年出版，第329-330页。
[6]武延平主编《中外监狱法比较研究》，（北京）中国政法大学出版社1999年出版，第231页。
[7]同[3]。
[8]同[5]，第336页。
[9]张绍彦著《刑事执行法学》，（北京）中国人民公安大学出版社1990年出版，第113页。
[10]同[6]，第232页。
[11]参见《联合国刑事司法准则与中国刑事法制度》，第463页。
[12]谢望原主编《台港澳刑法与大陆刑法比较研究》，（北京）中国人民公安大学出版社1998年出版，第290页。
[13]最高人民法院刑二庭编《减刑、假释工作必备—中外减刑、假释法律法规选编》，（北京）人民法院出版社1992年出版，第62页。
